在我国，政府作为民事主体，最早由《中华人民共和国民法通则》予以确定：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”2017年《中华人民共和国民法总则》则进一步明确“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”

基于政府的特殊公共权力职能，政府参与民事活动必须以其履行职能所必需，因而相对于一般民事主体，一方面为最大限度确保民事活动中各方的法律地位实质平等，同时，基于对政府公共权力职能背后的社会公共利益维护，政府参与民事活动往往所受限制也最多，这些都决定了政府民事合同审查与一般民事主体的民事合同审查必须考虑更多的特殊审查环节与审查纬度，主要包括如下几方面的特殊审查要求。

合同目的，指合同签署目的，即合同当事各方希望通过合同订立与正常履行而所期望实现的目的，包括期望获得的东西或期望达到与实现的状态。

合同目的合法性决定合同自身合法性基础，如合同目的非法，则合同必然非法。合同目的审查是确定合同履行基本规则的基础，正确归纳与明确合同目的是防范合同底线风险的前提。合同目的审查或描述不清则可能导致合同法律关系判断错误，从而导致法律适用选择错误与不利规则误判，可能导致风险控制措施制定偏差。且合同目的非法可能导致合同无效或可撤销情形发生，对于签约政府方而言除了一般民事责任外，还可能带来行政履职责任风险。

通常情况下，合同目的审查应注意审查如下方面：（1）合同签订目的是否违反国家法律、行政法规强制性（禁止性）规定；（2）合同签订目的是否违反公序良俗；（3）合同签订目的是否存在恶意串通，损害他人合法权益情形；（4）合同签订目的必须符合政府采购或正当行政运营所需；（5）合同签订目的必须建立在政府正当民事权益基础上。

此外，需要特别注意，鉴于政府的特殊行政权力职能，合同目的审查往往需要结合具体签约政府机关自身行政职能设定要求，例如部分特殊装备采购，具备相应行政职能的机关采购则合同目的合法，但如果不具备相应行政职能的机关采购，则合同目的则可能面临认定非法情形。

采购程序，是指采购人为实现采购目标，对供应商进行协商、遴选、比对以及决策而进行的程序。采购程序不合法可能导致合同无效，引发招标违规投诉，导致合同缔约过失责任产生，影响政府公信力，引发政府舆情事件。

对于采购程序的审查，主要需要注意：（1）审查具体采购方式对应采购程序是否符合《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》具体采购方式相应程序要点要求；（2）审查评标方法是否符合法定要求：技术、服务等标准统一的货物和服务项目，应当采用最低评标价法，非标准统一的货物和服务项目应当采用综合评分法；（3）审查唯一供应商采购情形下是否公示以及公示期间是否满足法定要求：达到公开招标标准数额，但只能从唯一供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示，公示期不得少于5个工作日。（4）审查判断实际采用的采购方式是否符合《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》关于政府采购方式的法定条件要求。

对此，应当审查比对确认采购方式与采购程序的一致性；审查是否属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标情形。

如采用公开招标与邀请招标采购方式的，应审查招投标文件与中标通知书，审查招标文件与投标文件关于技术要求、商务要求以及合同履约条款的一致性，如投标文件对招标文件技术要求、商务要求以及合同履约条款进行实质变更的，且该变更如果实质增加政府义务或减轻供应商责任的，应作为风险审查重点。

而如合同项目金额达到当年省级政府规定的公开招标数额标准但未经过公开招标程序的，应重点审查有权部门（设区的市级以上人民政府财政部门）同意采用公开招标以外的采购方式的审批结论意见文件。

如未经过公开招标程序的，应审查具体采用的采购方式是否符合《中华人民共和国政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形以及相关行政法规确定条件。

如邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购以及询价方式的，应注意审查供应商承诺与报价文件是否符合或高于采购需求要求。

合同主体，是指订立合同的当事人，政府采购合同分为采购人、供应商和采购代理机构等。

一般情况下，合同履行主要风险往往来源于合同相对方的履约能力与履约意愿（履约诚信程度），不同市场主体承担法律责任方式不同，一方面可通过判断市场主体自身履约能力评估合同风险等级，另一方面通过对合同相对方主体审查以及履约背景调查，可以判断风险控制基本要求。

因而通过合同主体审查，不仅可以审查政府采购合同签署的有效性，还可以通过供应商履约能力评价，对合同履约风险等级予以评判，并且针对不同供应商合同主体类型制定对应风险控制措施。

具体包括查验供应商是否登记为市场主体，查验供应商营业执照信息，并与“国家企业信用信息公示系统”信息进行比对核查，如两者信息不一致的，应要求供应商针对不一致信息提供书面说明；如相关信息不一致且供应商无法提供合理说明或证明的，则应提示供应商主体风险较大。同时，应当审查供应商是否符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条的法定条件。

此外，还需查验供应商登记主体类型：有限责任公司（含股份有限公司）独立对自身债务承担责任，股东以其认缴出资额为限对有限责任公司债务承担责任；普通合伙企业合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以出资额为限对合伙企业承担责任；个体工商户以负责人个人财产或家庭财产承担责任；分公司债务由母公司承担责任。同时审查供应商是否属于联合体，联合体参加政府采购的，应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

查验供应商“国家企业信用信息公示系统”登记注册资本（出资）额，查看公示股东及出资信息内认缴额与实缴额差异情况，查看公示股东认缴出资日期与实缴出资日期情况；供应商应有与采购项目供应业务相适应的经营能力，如注册资本（出资）金额过分低于行业同类企业水平，或过分低于采购项目合同标的总额（含极端违约赔偿测算）且主体设立时间较短的，应提示供应商存在主体履约能力风险，合理增加必要风险排查措施以及履约风险控制合同条款。

最后，需要审查供应商是否属于同一采购项目供应资格排斥情形，即（1）是否为为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，（2）是否与参加同一合同项下政府采购活动的其他供应商存在直接控股、管理关系或负责人为同一人情形。

价款或报酬条款，是指为实现合同目的而支付的对价，是确定政府采购的主要商务条件需求的条款约定，也是政府采购过程中最重要的合同履行控制方式，价款或报酬条款应作为合同风险重点审查条款。

价款或报酬条款审查，主要有（1）价款及报酬结算条款审查，应包括计价模式审查、计价公式审查、计价金额核对、结算条款审查；（2）付款条件审查，包括对合同约定的付款时间条件、质量条件、成果条件进行审查；（3）定金条款与预付款条款审查，包括定金标准与预付款比例审查；（4）付款前置要求条款审查，包括验收确认条款、请款流程条款等。

其中，合同价格应当符合采购预算要求，合同总金额不得超过采购预算，并且合同金额的确定以及合同付款条件的设置必须遵循公平、合理及诚信原则；付款条件设置应当有利于合同目的实现，并且条款文字表述应最大限度避免歧义；合同付款条件设置应尽量清晰明确，并应通过协商最大限度设置延后付款，或者设置付款前置条件，即以供应商履约成果实现为付款依据，根据项目性质划分供应商履约不同阶段的付款比例。从风险控制的角度，审查采购人付款比例分配以及付款条件设置的合理性。

此外，必须审查采购人内部财务流程对政府采购合同付款进度的影响程度，最大限度避免或化解采购人自身付款被动违约情形出现。

而定金条款审查，主要审查定金标准，定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金效力。同时，对于预付款比例审查，从合同风险控制角度，供应商开始履约前，预付款比例不建议高于合同标的额的50%，并尽量趋于或低于合同标的额的30%。

部分小额政府采购合同存在供应商履约完毕后为实现付款进行合同补签情形，此等情形下，相应付款条款必须确保付款条件的满足符合合同履行的真实状况。

邵钧 律师

广西法树律师事务所   高级合伙人

中华全国律师协会青年律师领军人才训练营第十四期学员

广西律协律师行业规则与发展委员会委员

广西律协行政法与政府法律顾问专业委员会委员

桂林市人民政府法律顾问

贵港市委市人民政府法律顾问

桂林市第六届人大常委会地方立法专家顾问

贵港市第六届人大常委会立法专家顾问

南宁市人民政府立法咨询专家

北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员

桂林市第一届法治专家库专家

桂林市人民检察院人民监督员

桂林市行政执法社会监督员

桂林两新党建红色学院法律顾问

擅长领域：政府与营商环境顾问、国有及大型企业结构治理、不动产与矿业投资及并购管理

广西法树律师事务所是一家现代化管理的综合性律所。“法树”取义于“明法树德，追求卓越”，寓意法树律师“技术精湛，品德优良”。法树所始终坚持“为客户创造价值，为律师助力赋能”的宗旨，以“人员专职化、服务专业化、管理数智化”作为发展方向，致力于成为一家全面、专业、富有价值的智慧律所。

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法树律师业绩卓越，已在民商事争议解决、政府与行政法、银行不良债权清收、公司法律事务、建设工程与房地产、知识产权、重组与破产重整、涉税服务、涉外法律服务、刑事辩护与合规等领域积累了丰富的经验，拥有大量成功案例。法树所在核心领域已形成专业化的律师团队，创新打磨出了出色的法律服务产品，获得了客户的一致好评。

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